POTESTADES REGLADAS Y DISCRECIONALES - SOMBRAS
Hablemos para iniciar el presente tema del concepto potestad, a secas, según el Diccionario de la Lengua Española se refiere al dominio, poder, jurisdicción, competencia, o facultad que se tiene sobre una cosa. Para el tema que nos ocupa, las potestades que aquí tratamos son las de la Administración Pública, sí nos preguntamos ¿Cuáles son esas potestades y quién se las otorga a la administración? En principio la Administración Pública es una sola, no obstante sabemos que esta se descentraliza y además se desconcentra creando así varias “administraciones” o “instituciones
administrativas” y simultáneamente se crea también el órgano persona, que lo conforman todos los funcionarios públicos; éstos frente a los administrados a los cuales hay que satisfacer necesidades y/o intereses impostergables, como finalidad de la A. P., nace así el hecho en el cual a todas estas “administraciones”, a todos estos funcionarios se les otorgan esas potestades, esas facultades que le permiten actuar frente a la población, llamémosle ahora potestades administrativas a esa habilitación que se le da a la Administración de realizar sus actos; pero qué es lo que da esta habilitación de poder, es nuestra Constitución en su artículo 86 inciso final donde señala: “los funcionarios del gobierno son delegados del pueblo, y no tienen más facultades que las que expresamente les da la ley”. Aquí se trata del principio de legalidad ya que la A.P., se encuentra sometida a este principio, esta sujeción significa que los entes que la articulan, en el ejercicio de la función administrativa no poseen mas potestades que las que la ley expresamente les reconoce. A esto se le llama en un Estado de Derecho “sometimiento estricto a la ley” que tiene la A.P. El reconocimiento de este principio implica, que la A.P. en el país puede ejecutar sólo aquellos actos que el bloque jurídico le permite, y en la forma que el mismo se regule; es decir, solo pueden dictarse actos con el respaldo de una previa potestad, pero no debemos entender esto como un límite para la A. P. sino más bien en el sentido que el Derecho es la cobertura que legitima toda su actuación, de esta forma se de el trinomio conceptual acto-facultad-ley. En consecuencia, los titulares tienen la obligación de supeditar las facultades encomendadas conforme a los lineamientos establecidos en la ley. Contrario sensu, conllevaría transgresiones a la ley y por supuesto violación al principio de legalidad y surgirá así el derecho de los administrados de exigirle que observe en su funcionamiento el fiel cumplimiento del ordenamiento jurídico aplicable. No obstante, que la Ley ha otorgado ya previamente a la A.P. sus potestades la primera no siempre logra determinar los límites precisos dentro de los cuales la segunda debe actuar en su trabajo cotidiano ya que las actividades que cumple la A. P. son múltiples y crecientes, y es por eso que el ordenamiento jurídico le atribuye dos tipos de potestades administrativas: las regladas y las discrecionales.(que son las que nos ocupan sin dejar de mencionar otro tipo de potestades como lo son: de Imperio, de Revocación, del administrado, expropiatoria, extralegal, legal, reglamentaria, sancionatoria, tributaria, de la administración, etc.). La Administración Pública en el ejercicio de sus potestades regladas, se reduce a la constatación del supuesto de hecho definido en la ley de manera completa y a la aplicación en presencia del mismo lo que la propia ley ha determinado. La decisión en que consista el ejercicio de la potestad es obligatoria en presencia de dicho supuesto y su contenido no puede ser configurado libremente por la A. P. sino que ha de limitarse a lo previsto en la propia ley, es decir que la A. P. está obligada a cumplir lo que la norma jurídica le manda cuando se ve frente a una potestad reglada, no hay cabida aquí de un criterio subjetivo o valor discrecional de parte de la A. P. para con el cumplimiento de la norma o mejor dicho con su forma de actuación, la potestad reglada es aquella mediante la cual la norma jurídica predetermina concretamente la conducta que la norma ha de seguir, estableciendo la forma y el momento en el que ha de proceder; y por lo tanto no cabe que la autoridad pueda hacer uso de una valoración subjetiva se establece entonces una relación de subordinación, en la cual la A. P. actúa en base a una norma permisiva y dentro de los límites que la misma establece configurándose así, como garantía de los administrados ante posibles arbitrariedades de la autoridad, de manera tal que la valoración de los hechos o circunstancias que han de servir de base para la emisión del acto está predeterminada por la ley. La Evolución de las Técnicas de control de la Discrecionalidad cronológicamente ha venido de los actos de imperio como su génesis, dando logros como en el primer tercio del siglo XIX en Francia donde surge el “Recurso de Exceso de Poder”, luego en el Consejo de Estado Francés con la “incompetencia en el vicio de forma (que ejerza la competencia como órgano por la ley que se lo ha determinado, llegando a la post guerra con la “impugnación de los actos de gestión” violación de la ley al igual que los principios generales del derecho. La potestad discrecional resalta la inclusión en el proceso aplicativo de la ley de una estimación subjetiva de la propia administración, no es una faculta extra legal que surja de un poder originario de la administración, que es una estimación relevante dada expresamente por ley que configura la potestad. Regido por el principio de mensurabilidad, que es la remisión de la ley al juicio sujetivo de la administración que es exclusivamente parcial. Para Eduardo García de Enterría (“pag. 383 “) existen ciertos elementos reglados que limitan las competencias públicas del acto, en la potestad en general se basa en tres que son: Tiempo u ocasión de ejercicio, Forma del ejercicio, y Fondo parcial reglado; pero al igual menciona cuatro elementos característicos en la potestad discrecional que son: La existencia de la misma potestad, su extinción (ya que nunca será absoluta), La competencia para actuar, y el fin (finalidad especifica, necesidades generales de carácter publico). Discrecionalidad es esencialmente una libertad de elección entre alternativas igualmente justas no incluidas ni contempladas en la ley y remitidos al juicio subjetivo de la administración que delimita la solución justa y reglada correspondiente a su aplicación ya que no esta comprendida dentro de la norma legal la solución concreta; la libertad de decisión conferida al órgano no le permite separarse del fin que la potestad le ha otorgado, su máximo control es el Principio de Legalidad. La antigua doctrina creía un supuesto de libertinaje de la administración frente a la norma, Hans Huber (“pag. 284 ”) considera que es el “caballo de Troya” del Estado de Derecho por salirse del control usando la regularidad y objetividad de las apreciaciones subjetivas de la administración basándose en la libertad versus la equidad que se convierte en una arbitrariedad pura y simple de los juicios subjetivos de los gobernantes por usar la inmunidad ya que es una apreciación subjetiva de la legitima libertad de decisión. Otro ámbito negativo de la potestad discrecional son los conceptos jurídicos indeterminados que se emplean en normas de derecho administrativo, ya que causan problemas en su aplicación, en el uso del privilegio posicional de la decisión previa creando pluralidad de soluciones o alternativas “justas” que abre la posibilidad de aplicar e interpretar la ley. La potestad discrecional otorga a la Administración un margen de libre apreciación, a efecto que luego de realizar una valoración un tanto subjetiva, ejerza sus potestades en casos concretos y decida ante ciertas circunstancias o hechos, cómo ha de obrar, si debe o no obrar, o qué alcance ha de dar a su actuación; debiendo siempre respetar los límites jurídicos generales y específicos que las disposiciones legales establezcan; es decir la ley misma determina un parámetro de razonabilidad y aplicabilidad de la normativa, que pende de una estimación de la Administración, con la que se completa el análisis legal que condiciona el ejercicio de la potestad y su contenido particular; la normativa habilita de forma parcial a la Administración pública en su actuar, para que ésta complete el cuadro regulador de la potestad y condiciones para su ejercicio, sin embargo debe entenderse que aquélla actuación que se adopte tiene necesariamente que cumplir la finalidad considerada por la ley, y en todo caso la finalidad pública, de la utilidad o interés general, es decir satisfacer siempre los intereses o necesidades impostergables de los administrados. La discrecionalidad configura entonces, el ejercicio de una potestad previamente atribuida por el ordenamiento jurídico, pues sólo hay potestad discrecional cuando la norma lo dispone de esta manera, no es una potestad extralegal y en ningún momento implica un círculo de impunidad para la Administración se encuentra entonces comprendida, como toda actividad estatal, por la plenitud hermenéutica del orden legal; no obstante el administrador no debe de equivocarse al actuar, es decir al aplicar la norma al caso concreto usando la potestad discrecional, ya que existen sustanciales diferencias entre los conceptos jurídicos indeterminados y la potestad discrecional, mientras la discrecionalidad permite a la Administración escoger entre un determinado número de alternativas igualmente válidas y la autoriza para efectuar la elección bajo criterios de conveniencia u oportunidad, los cuales quedan confiados a su juicio; en los conceptos jurídicos indeterminados, por el contrario, no existe libertad de elección alguna, sino que obliga, no obstante su imprecisión de límites, a efectuar la subsunción de unas circunstancias reales a una única categoría legal configurada, con la intención de acotar un supuesto concreto y los conceptos determinados delimitan el ámbito de realidad al que se refieren de una manera precisa e inequívoca. La discrecionalidad no constituye, una potestad extralegal, sino, el ejercicio de una potestad debidamente atribuida por el ordenamiento jurídico a favor de determinada función, que cuenta además con ciertos elementos reglados que restringen la libertad del órgano actuante, y éstos se encuentran en todo acto discrecional, siendo así controlables: la existencia de la potestad, la extensión de la misma, la competencia para ejercitarla y el fin a que debe responder; dichos elementos reglados hacen que el acto sea susceptible de impugnación, no obstante que la Sala Contencioso Administrativa no entre a conocer sobre el núcleo de la discrecionalidad, sino solo de la legalidad, como ya es sabido. A continuación, en suma de lo anteriormente planteado las características de cada una de ellas: Potestad Discrecional: -Sujeta a la mayor o menor exhaustividad determinada por ley que rige la administración, -Legislador permite a la administración optar por diversas soluciones predeterminadas por la ley, -No hay discrecionalidad al margen de la ley, sino sólo en virtud del ordenamiento jurídico y en la medida en que éste lo haya dispuesto, -Existencia condicionada a disposición expresa de la norma, -Se complementa por una operación apreciativa de la administración que desemboca en diversas soluciones igualmente justas, -Constituyen el ejercicio de una habilitación legal y se encuentran sujetos con mayor o menor aptitud al principio de legalidad, -Permite a la administración escoger entre un determinado número de alternativas válidas y autoriza la elección bajo criterios de conveniencia y oportunidad respetando los límites que las disposiciones legales establecen además de las diferentes soluciones justas que la administración ha adoptado: finalidad pública y utilidad o interés general, -Existencia de ciertos elementos reglados que restringen la libertad del órgano actuante, -Se centra en el margen de apreciación que el legislados le otorga al aplicador, -Configura la revocatoria de los actos. Potestad Reglada:-Tiene concepción jurídica, es decir está facultada o atribuida en el ordenamiento jurídico, -Inexistencia de apreciación subjetiva de la administración, -Responde a la determinación taxativa del actuar de la administración, -La decisión derivada de ésta es de cumplimiento obligatorio y no se configura libremente, -Garantía de los administrados ante posibles arbitrariedades de la autoridad, -Aquella mediante la cual la norma jurídica predetermina concretamente la conducta que la norma ha de seguir, estableciendo la forma y el momento en el que ha de proceder, -Los actos administrativos carecerán de vida jurídica ante el incumplimiento de los límites fijados por ésta, -Restringe el libre proceder de la Administración. Máxima Diferencia: La configuración de potestades regladas o discrecionales depende de la mayor o menor exhaustividad determinada por la ley en los supuestos que rigen la actuación de la Administración. La diferencia radica en el grado de precisión o explicitud con que la ley se refiera a su ejecución, La máxima distinción es como se realiza la atribución, ya que partimos de un supuesto legal complejo que la ley determine toda y cada condición del ejercicio de la potestad definiendo términos y consecuencias que la ley da en virtud de explicitud y especificidad que le atribuye a la Administración Publica. La potestad reglada su ejercicio reduce a la administración a la constatación de supuestos hechos legalmente definidos y aplicar la determinación de la propia ley obligatoriamente que no deja libertad de configuración a la administración debiendo limitarse a lo preciso y complejo que ha previsto la ley misma. A continuación unos ejemplos de potestades: Discrecional: La revocatoria de los actos, configurada como una potestad discrecional, no implica la posibilidad de ejercicio arbitrario, sino que ha de ejercerse cuando lo requiera el interés público que la Ley permite apreciar a la Administración, caso por caso. Reglada: -Condiciona innegablemente la voluntad de la Administración al momento de decidir otorgar una autorización La valoración de los hechos o circunstancias que han de servir para la emisión de una autorización ya fue predeterminada por el legislador, -Cuando las potestades son conferidas por ley, la delegación del ejercicio de las mismas sólo puede ser autorizada por una norma de igual rango: no puede un Reglamento un Acuerdo Municipal autorizar la transferencia de competencias conferidas por el legislador. 76-A-95 SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Caso que se basa en la denegatoria del servicio de salud por parte del ISSS a un beneficiario de dicho Instituto, y de exigencia de reintegro por gastos en otro Hospital causado a raíz de la denegatoria del primero. Artículos en que se funda: 86 de la Cn. ; 40 de las Disposiciones Generales de Presupuesto aplicables al Instituto Salvadoreño del Seguro Social, y 17 del Reglamento para la Aplicación del Régimen del Seguro Social. La Sala llego a la conclusión que, cuando en el artículo 40 de las Disposiciones Generales de Presupuesto aplicables al Instituto Salvadoreño del Seguro Social se recogen las circunstancias excepcionales como "razones de lugar, gravedad y urgencia", no se crea una potestad discrecional para la Administración para la valoración de tales circunstancias, sino se establecen conceptos jurídicos indeterminados que deberán ser analizados en cada caso concreto a la luz del sentido de la Ley, a fin de establecer su concurrencia. 70-V-2001 SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Caso que se basa en que el Consejo Municipal de una Alcaldía denegó la personalidad jurídica a una Asociación. Artículos en que se funda: 86 de la Cn. ; 120 y 121 del Código Municipal de la Alcaldía. Conclusión de la Sala: Se reitera, la facultad conferida a la Administración para resolver la solicitud presentada era de la naturaleza reglada, lo que implica el ejercicio de la Administración de una simple constatación de las condiciones enunciadas en el esquema normativo y la situación de hecho. Por ende, el Concejo Municipal de Tonacatepeque actuó ilegalmente al crear condiciones de valoración que no existen en la normativa, y así traer aparejada como consecuencia la restricción al ejercicio de un derecho para el administrado… Como corolario de todo lo expuesto, la denegativa a otorgar la personalidad jurídica de la "Asociación de Desarrollo Comunal Pro-Mejoramiento de la Comunidad del Asentamiento Humano Los Héroes de San José Arrazola", no se encuentra apegada a Derecho. LEY DE LA JURISDICCION CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA , capitulo I , jurisdicción y competencia, Art. 3.- También procede la acción contencioso administrativa en los casos siguientes: a) contra actos administrativos dictados en ejercicio de facultades discrecionales incurriendo en desviación de poder. Constituirá desviación de poder el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico; REGLAMENTO DE AUTORIZACIÓN PARA LA CONSTITUCIÓN DE INSTITUCIONES ADMINISTRADORAS DE FONDOS DE PENSIONES, capitulo V de los administradores, Art. 30.- El nombramiento de Administrador o gerente en una AFP no puede recaer en persona jurídica alguna. Asimismo, tampoco puede atribuirse potestades respecto de la designación de administradores o gerentes a entidades ajenas a las AFP o a un órgano social distinto a la Junta Directiva. REGLAMENTO DE LA LEY DE PROTECCION AL CONSUMIDOR, capítulo III, de la defensoría del consumidor, competencia y delegación de potestades del presidente de la defensoría, Art. 18.- El Presidente de la Defensoría ejercerá sus funciones en el marco de competencia que le otorga la Ley, pudiendo delegar por escrito atribuciones en los empleados y funcionarios que la organización interna determine, señalando expresamente al empleado o funcionario y las atribuciones y facultades que se le delegan.
Bibliografía
Curso de Derecho Administrativo, Eduardo García Enterría.
CHACIN FUENMAYOR*, Ronald de Jesús. La discrecionalidad administrativa en el ordenamiento jurídico venezolano
www.csj.gob.sv
administrativas” y simultáneamente se crea también el órgano persona, que lo conforman todos los funcionarios públicos; éstos frente a los administrados a los cuales hay que satisfacer necesidades y/o intereses impostergables, como finalidad de la A. P., nace así el hecho en el cual a todas estas “administraciones”, a todos estos funcionarios se les otorgan esas potestades, esas facultades que le permiten actuar frente a la población, llamémosle ahora potestades administrativas a esa habilitación que se le da a la Administración de realizar sus actos; pero qué es lo que da esta habilitación de poder, es nuestra Constitución en su artículo 86 inciso final donde señala: “los funcionarios del gobierno son delegados del pueblo, y no tienen más facultades que las que expresamente les da la ley”. Aquí se trata del principio de legalidad ya que la A.P., se encuentra sometida a este principio, esta sujeción significa que los entes que la articulan, en el ejercicio de la función administrativa no poseen mas potestades que las que la ley expresamente les reconoce. A esto se le llama en un Estado de Derecho “sometimiento estricto a la ley” que tiene la A.P. El reconocimiento de este principio implica, que la A.P. en el país puede ejecutar sólo aquellos actos que el bloque jurídico le permite, y en la forma que el mismo se regule; es decir, solo pueden dictarse actos con el respaldo de una previa potestad, pero no debemos entender esto como un límite para la A. P. sino más bien en el sentido que el Derecho es la cobertura que legitima toda su actuación, de esta forma se de el trinomio conceptual acto-facultad-ley. En consecuencia, los titulares tienen la obligación de supeditar las facultades encomendadas conforme a los lineamientos establecidos en la ley. Contrario sensu, conllevaría transgresiones a la ley y por supuesto violación al principio de legalidad y surgirá así el derecho de los administrados de exigirle que observe en su funcionamiento el fiel cumplimiento del ordenamiento jurídico aplicable. No obstante, que la Ley ha otorgado ya previamente a la A.P. sus potestades la primera no siempre logra determinar los límites precisos dentro de los cuales la segunda debe actuar en su trabajo cotidiano ya que las actividades que cumple la A. P. son múltiples y crecientes, y es por eso que el ordenamiento jurídico le atribuye dos tipos de potestades administrativas: las regladas y las discrecionales.(que son las que nos ocupan sin dejar de mencionar otro tipo de potestades como lo son: de Imperio, de Revocación, del administrado, expropiatoria, extralegal, legal, reglamentaria, sancionatoria, tributaria, de la administración, etc.). La Administración Pública en el ejercicio de sus potestades regladas, se reduce a la constatación del supuesto de hecho definido en la ley de manera completa y a la aplicación en presencia del mismo lo que la propia ley ha determinado. La decisión en que consista el ejercicio de la potestad es obligatoria en presencia de dicho supuesto y su contenido no puede ser configurado libremente por la A. P. sino que ha de limitarse a lo previsto en la propia ley, es decir que la A. P. está obligada a cumplir lo que la norma jurídica le manda cuando se ve frente a una potestad reglada, no hay cabida aquí de un criterio subjetivo o valor discrecional de parte de la A. P. para con el cumplimiento de la norma o mejor dicho con su forma de actuación, la potestad reglada es aquella mediante la cual la norma jurídica predetermina concretamente la conducta que la norma ha de seguir, estableciendo la forma y el momento en el que ha de proceder; y por lo tanto no cabe que la autoridad pueda hacer uso de una valoración subjetiva se establece entonces una relación de subordinación, en la cual la A. P. actúa en base a una norma permisiva y dentro de los límites que la misma establece configurándose así, como garantía de los administrados ante posibles arbitrariedades de la autoridad, de manera tal que la valoración de los hechos o circunstancias que han de servir de base para la emisión del acto está predeterminada por la ley. La Evolución de las Técnicas de control de la Discrecionalidad cronológicamente ha venido de los actos de imperio como su génesis, dando logros como en el primer tercio del siglo XIX en Francia donde surge el “Recurso de Exceso de Poder”, luego en el Consejo de Estado Francés con la “incompetencia en el vicio de forma (que ejerza la competencia como órgano por la ley que se lo ha determinado, llegando a la post guerra con la “impugnación de los actos de gestión” violación de la ley al igual que los principios generales del derecho. La potestad discrecional resalta la inclusión en el proceso aplicativo de la ley de una estimación subjetiva de la propia administración, no es una faculta extra legal que surja de un poder originario de la administración, que es una estimación relevante dada expresamente por ley que configura la potestad. Regido por el principio de mensurabilidad, que es la remisión de la ley al juicio sujetivo de la administración que es exclusivamente parcial. Para Eduardo García de Enterría (“pag. 383 “) existen ciertos elementos reglados que limitan las competencias públicas del acto, en la potestad en general se basa en tres que son: Tiempo u ocasión de ejercicio, Forma del ejercicio, y Fondo parcial reglado; pero al igual menciona cuatro elementos característicos en la potestad discrecional que son: La existencia de la misma potestad, su extinción (ya que nunca será absoluta), La competencia para actuar, y el fin (finalidad especifica, necesidades generales de carácter publico). Discrecionalidad es esencialmente una libertad de elección entre alternativas igualmente justas no incluidas ni contempladas en la ley y remitidos al juicio subjetivo de la administración que delimita la solución justa y reglada correspondiente a su aplicación ya que no esta comprendida dentro de la norma legal la solución concreta; la libertad de decisión conferida al órgano no le permite separarse del fin que la potestad le ha otorgado, su máximo control es el Principio de Legalidad. La antigua doctrina creía un supuesto de libertinaje de la administración frente a la norma, Hans Huber (“pag. 284 ”) considera que es el “caballo de Troya” del Estado de Derecho por salirse del control usando la regularidad y objetividad de las apreciaciones subjetivas de la administración basándose en la libertad versus la equidad que se convierte en una arbitrariedad pura y simple de los juicios subjetivos de los gobernantes por usar la inmunidad ya que es una apreciación subjetiva de la legitima libertad de decisión. Otro ámbito negativo de la potestad discrecional son los conceptos jurídicos indeterminados que se emplean en normas de derecho administrativo, ya que causan problemas en su aplicación, en el uso del privilegio posicional de la decisión previa creando pluralidad de soluciones o alternativas “justas” que abre la posibilidad de aplicar e interpretar la ley. La potestad discrecional otorga a la Administración un margen de libre apreciación, a efecto que luego de realizar una valoración un tanto subjetiva, ejerza sus potestades en casos concretos y decida ante ciertas circunstancias o hechos, cómo ha de obrar, si debe o no obrar, o qué alcance ha de dar a su actuación; debiendo siempre respetar los límites jurídicos generales y específicos que las disposiciones legales establezcan; es decir la ley misma determina un parámetro de razonabilidad y aplicabilidad de la normativa, que pende de una estimación de la Administración, con la que se completa el análisis legal que condiciona el ejercicio de la potestad y su contenido particular; la normativa habilita de forma parcial a la Administración pública en su actuar, para que ésta complete el cuadro regulador de la potestad y condiciones para su ejercicio, sin embargo debe entenderse que aquélla actuación que se adopte tiene necesariamente que cumplir la finalidad considerada por la ley, y en todo caso la finalidad pública, de la utilidad o interés general, es decir satisfacer siempre los intereses o necesidades impostergables de los administrados. La discrecionalidad configura entonces, el ejercicio de una potestad previamente atribuida por el ordenamiento jurídico, pues sólo hay potestad discrecional cuando la norma lo dispone de esta manera, no es una potestad extralegal y en ningún momento implica un círculo de impunidad para la Administración se encuentra entonces comprendida, como toda actividad estatal, por la plenitud hermenéutica del orden legal; no obstante el administrador no debe de equivocarse al actuar, es decir al aplicar la norma al caso concreto usando la potestad discrecional, ya que existen sustanciales diferencias entre los conceptos jurídicos indeterminados y la potestad discrecional, mientras la discrecionalidad permite a la Administración escoger entre un determinado número de alternativas igualmente válidas y la autoriza para efectuar la elección bajo criterios de conveniencia u oportunidad, los cuales quedan confiados a su juicio; en los conceptos jurídicos indeterminados, por el contrario, no existe libertad de elección alguna, sino que obliga, no obstante su imprecisión de límites, a efectuar la subsunción de unas circunstancias reales a una única categoría legal configurada, con la intención de acotar un supuesto concreto y los conceptos determinados delimitan el ámbito de realidad al que se refieren de una manera precisa e inequívoca. La discrecionalidad no constituye, una potestad extralegal, sino, el ejercicio de una potestad debidamente atribuida por el ordenamiento jurídico a favor de determinada función, que cuenta además con ciertos elementos reglados que restringen la libertad del órgano actuante, y éstos se encuentran en todo acto discrecional, siendo así controlables: la existencia de la potestad, la extensión de la misma, la competencia para ejercitarla y el fin a que debe responder; dichos elementos reglados hacen que el acto sea susceptible de impugnación, no obstante que la Sala Contencioso Administrativa no entre a conocer sobre el núcleo de la discrecionalidad, sino solo de la legalidad, como ya es sabido. A continuación, en suma de lo anteriormente planteado las características de cada una de ellas: Potestad Discrecional: -Sujeta a la mayor o menor exhaustividad determinada por ley que rige la administración, -Legislador permite a la administración optar por diversas soluciones predeterminadas por la ley, -No hay discrecionalidad al margen de la ley, sino sólo en virtud del ordenamiento jurídico y en la medida en que éste lo haya dispuesto, -Existencia condicionada a disposición expresa de la norma, -Se complementa por una operación apreciativa de la administración que desemboca en diversas soluciones igualmente justas, -Constituyen el ejercicio de una habilitación legal y se encuentran sujetos con mayor o menor aptitud al principio de legalidad, -Permite a la administración escoger entre un determinado número de alternativas válidas y autoriza la elección bajo criterios de conveniencia y oportunidad respetando los límites que las disposiciones legales establecen además de las diferentes soluciones justas que la administración ha adoptado: finalidad pública y utilidad o interés general, -Existencia de ciertos elementos reglados que restringen la libertad del órgano actuante, -Se centra en el margen de apreciación que el legislados le otorga al aplicador, -Configura la revocatoria de los actos. Potestad Reglada:-Tiene concepción jurídica, es decir está facultada o atribuida en el ordenamiento jurídico, -Inexistencia de apreciación subjetiva de la administración, -Responde a la determinación taxativa del actuar de la administración, -La decisión derivada de ésta es de cumplimiento obligatorio y no se configura libremente, -Garantía de los administrados ante posibles arbitrariedades de la autoridad, -Aquella mediante la cual la norma jurídica predetermina concretamente la conducta que la norma ha de seguir, estableciendo la forma y el momento en el que ha de proceder, -Los actos administrativos carecerán de vida jurídica ante el incumplimiento de los límites fijados por ésta, -Restringe el libre proceder de la Administración. Máxima Diferencia: La configuración de potestades regladas o discrecionales depende de la mayor o menor exhaustividad determinada por la ley en los supuestos que rigen la actuación de la Administración. La diferencia radica en el grado de precisión o explicitud con que la ley se refiera a su ejecución, La máxima distinción es como se realiza la atribución, ya que partimos de un supuesto legal complejo que la ley determine toda y cada condición del ejercicio de la potestad definiendo términos y consecuencias que la ley da en virtud de explicitud y especificidad que le atribuye a la Administración Publica. La potestad reglada su ejercicio reduce a la administración a la constatación de supuestos hechos legalmente definidos y aplicar la determinación de la propia ley obligatoriamente que no deja libertad de configuración a la administración debiendo limitarse a lo preciso y complejo que ha previsto la ley misma. A continuación unos ejemplos de potestades: Discrecional: La revocatoria de los actos, configurada como una potestad discrecional, no implica la posibilidad de ejercicio arbitrario, sino que ha de ejercerse cuando lo requiera el interés público que la Ley permite apreciar a la Administración, caso por caso. Reglada: -Condiciona innegablemente la voluntad de la Administración al momento de decidir otorgar una autorización La valoración de los hechos o circunstancias que han de servir para la emisión de una autorización ya fue predeterminada por el legislador, -Cuando las potestades son conferidas por ley, la delegación del ejercicio de las mismas sólo puede ser autorizada por una norma de igual rango: no puede un Reglamento un Acuerdo Municipal autorizar la transferencia de competencias conferidas por el legislador. 76-A-95 SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Caso que se basa en la denegatoria del servicio de salud por parte del ISSS a un beneficiario de dicho Instituto, y de exigencia de reintegro por gastos en otro Hospital causado a raíz de la denegatoria del primero. Artículos en que se funda: 86 de la Cn. ; 40 de las Disposiciones Generales de Presupuesto aplicables al Instituto Salvadoreño del Seguro Social, y 17 del Reglamento para la Aplicación del Régimen del Seguro Social. La Sala llego a la conclusión que, cuando en el artículo 40 de las Disposiciones Generales de Presupuesto aplicables al Instituto Salvadoreño del Seguro Social se recogen las circunstancias excepcionales como "razones de lugar, gravedad y urgencia", no se crea una potestad discrecional para la Administración para la valoración de tales circunstancias, sino se establecen conceptos jurídicos indeterminados que deberán ser analizados en cada caso concreto a la luz del sentido de la Ley, a fin de establecer su concurrencia. 70-V-2001 SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Caso que se basa en que el Consejo Municipal de una Alcaldía denegó la personalidad jurídica a una Asociación. Artículos en que se funda: 86 de la Cn. ; 120 y 121 del Código Municipal de la Alcaldía. Conclusión de la Sala: Se reitera, la facultad conferida a la Administración para resolver la solicitud presentada era de la naturaleza reglada, lo que implica el ejercicio de la Administración de una simple constatación de las condiciones enunciadas en el esquema normativo y la situación de hecho. Por ende, el Concejo Municipal de Tonacatepeque actuó ilegalmente al crear condiciones de valoración que no existen en la normativa, y así traer aparejada como consecuencia la restricción al ejercicio de un derecho para el administrado… Como corolario de todo lo expuesto, la denegativa a otorgar la personalidad jurídica de la "Asociación de Desarrollo Comunal Pro-Mejoramiento de la Comunidad del Asentamiento Humano Los Héroes de San José Arrazola", no se encuentra apegada a Derecho. LEY DE LA JURISDICCION CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA , capitulo I , jurisdicción y competencia, Art. 3.- También procede la acción contencioso administrativa en los casos siguientes: a) contra actos administrativos dictados en ejercicio de facultades discrecionales incurriendo en desviación de poder. Constituirá desviación de poder el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico; REGLAMENTO DE AUTORIZACIÓN PARA LA CONSTITUCIÓN DE INSTITUCIONES ADMINISTRADORAS DE FONDOS DE PENSIONES, capitulo V de los administradores, Art. 30.- El nombramiento de Administrador o gerente en una AFP no puede recaer en persona jurídica alguna. Asimismo, tampoco puede atribuirse potestades respecto de la designación de administradores o gerentes a entidades ajenas a las AFP o a un órgano social distinto a la Junta Directiva. REGLAMENTO DE LA LEY DE PROTECCION AL CONSUMIDOR, capítulo III, de la defensoría del consumidor, competencia y delegación de potestades del presidente de la defensoría, Art. 18.- El Presidente de la Defensoría ejercerá sus funciones en el marco de competencia que le otorga la Ley, pudiendo delegar por escrito atribuciones en los empleados y funcionarios que la organización interna determine, señalando expresamente al empleado o funcionario y las atribuciones y facultades que se le delegan.
Bibliografía
Curso de Derecho Administrativo, Eduardo García Enterría.
CHACIN FUENMAYOR*, Ronald de Jesús. La discrecionalidad administrativa en el ordenamiento jurídico venezolano
www.csj.gob.sv
posted by M. Pozas @ 3:02 p. m.
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